Mirta Moragas Mereles[i] // 
17-05-2015
Introducción
La Comisión Nacional para el estudio de la Reforma del Sistema Penal (en adelante, la Comisión de Reforma), está estudiando posibles modificaciones al artículo 109 del Código Penal que tipifica el aborto (ley 3440/08). A partir de esto, la Comisión de Reforma ha solicitado una serie de opiniones a instituciones públicas y privadas. Entre estas respuestas, se encuentran la de la Universidad Nacional de Asunción (UNA) y la de la Universidad del Norte[ii]. Por su parte, el diputado Eber Ovelar ha manifestado que no se puede estudiar legislativamente la despenalización del aborto “por una clara obstaculización constitucional”[iii]. Resulta preocupante que dos universidades y una persona que se supone conocedora del derecho, formulen afirmaciones que no tienen – desde nuestro punto de vista– sustento jurídico.
El objetivo de este documento es aportar elementos para analizar las implicancias jurídicas de la expresión “en general, desde la concepción”, que está plasmada en el artículo 4 de la Constitución. Para ello recurriremos a las fuentes del debate generado durante la Convención Nacional Constituyente, así como al debate social y la interpretación que de la misma formulación se ha hecho dentro del sistema interamericano de protección de derechos humanos.
El artículo 4 de la Constitución, establece: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción. (…)”.
Recurriendo al diario de sesiones de la Constituyente, se puede ver que al agregar la cláusula “en general”, se adoptó la fórmula de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), que el Estado paraguayo había ratificado por ley 1/89.
Se observó, en una de las resalvas efectuadas, que este texto está bastante parecido al texto del Pacto de San José de Costa Rica, el cual Paraguay suscribió también. Pero allí se agrega la frase en general. De modo que ese término en general fue omitido aquí, pero en su oportunidad se recordó que podría estar incluido, porque si estamos suscriptos ya a un convenio que establece un principio más general, sería bastante poco práctico que la Constitución, que tiene un rango jerárquico superior, restrinja todavía más la amplitud del principio (intervención del Ciudadano Convencional Gustavo Laterza, Diario de Sesiones de la Comisión Redactora, nº 7, 9 de marzo de 1992).
En el primer punto, coincido plenamente de asimilar en el marco de la Constitución Nacional la fórmula del Artículo 4° del Pacto de San José de Costa Rica, porque es una fórmula inteligente que realmente va a permitir que los extremos, que todos sabemos pueden suceder en la convivencia humana, pueden ser reglamentados sabiamente por la ley, sin perder el principio que muy bien enunció el Prof. Luis Alfonso Resck; creo que es la fórmula más inteligente, por algo han coincidido los mejores juristas, posiblemente de América, en esa fórmula en el Artículo 4° del Pacto de San José.
Porque sería muy peligroso, realmente, asimilar en nuestro marco constitucional la fórmula, disculpe que lo vuelva a mencionar al Prof. Resck, porque evitaría que una sabia legislación pueda tener en cuenta situaciones médicas, clínicas e incluso situaciones del caso penal, que realmente tenemos nosotros que abrir las puertas en un marco constitucional. Creo que es la decisión más sabia y más prudente, ese texto y me adhiero personalmente, o sea, sugeriría al Dr. Celso Castillo que se modifique el primer párrafo del artículo propuesto con la fórmula: en general, desde la concepción. Porque realmente va a ser la solución más sabia e inteligente. (Intervención del Ciudadano Convencional Bernardino Cano Radil, Diario de Sesiones de la Comisión Redactora, nº 7, 9 de marzo de 1992).
Por otra parte, algunas argumentaciones manifestaban la necesidad de abrir el debate social en torno al tema y considerar, especialmente, situaciones concretas de la realidad.
 (…) Creo que todos estamos a favor de la defensa de la vida, porque es el primer derecho fundamental sin el cual no pueden existir ningún otro derecho; eso es claro y categórico. Ahora, tenemos que legislar también de acuerdo, y si en algo hemos padecido en este país la hipocresía, y sobre todo el hacer constituciones semánticas, constituciones que implican no adecuarnos a la realidad, no adecuar la ley a la realidad, sino hacer un disfraz de Constitución, que en este mismo momento tal vez se esté violando; y nosotros felices y contentos redactando lo que nunca va a conseguir su objetivo; evitando mis convicciones personales sobre el derecho a la vida desde el momento de la concepción o no. Mi criterio, desde el punto de vista técnico, es una disposición discriminatoria, principalmente en contra de la mujer; es una disposición discriminatoria porque la única que puede resolver en ese instante y normalmente en situaciones muy diversas es la mujer;(…) Además, hay un estudio serio sobre los abortos clandestinos que involucra a una alta tasa de mortalidad, y además con prohibir y con evitar la posibilidad de una legislación adecuada que sea producto de un moderado debate en el Poder Legislativo a través de la ley, creo que se puede llegar a conciliar las posiciones extremas en los abortistas y los antiabortistas sin excepción alguna. Sabemos que no hay ningún derecho absoluto, y sabemos que la verdad no está en los extremos (…) entonces me adscribo a [la inclusión de la fórmula “en general”], y principalmente por dos razones (sic): 1) Por sincerarnos nosotros mismos en la sociedad paraguaya; 2) Por hacer una legislación conforme con la realidad; 3) y sin que implique orden de importancia alguna, es una ley que perjudica y discrimina injustamente a la mujer. (Intervención del Ciudadano Convencional Eusebio Ramón Ayala, Diario de Sesiones de la Comisión Redactora, sesión nº 7, 9 de marzo de 1992). |
| (…) Pero hay casos en que no podemos abrogarnos nosotros el derecho de legislar sobre casos de conciencia de las demás personas. Hay cosas que quedan libradas exclusivamente, y debe ser así, a la conciencia individual que ninguna Ley puede imponer una forma de pensar en su fuero interior a los demás humanos.
(…) ¿Podemos nosotros por ley obligar a la conciencia de esa persona que se permita desarrollar en su interior el fruto de una violencia que si no puede superar, que muchas veces pueden hacerlo otras personas pero no la totalidad y nosotros debemos legislar para la totalidad? La va a frustrar para toda la vida, porque va a sentir en su interior el producto de la violencia en la que cual fue sometida, y esa criatura que nace en esas condiciones va a ser un factor negativo desequilibrante de la sociedad. (…) Administremos, señores, la realidad de lo que pasa en nuestro país. ¿Por qué mueren tantas personas? Se dice en la campaña “oime ña fulana memby hyguypa”, un aborto mal practicado con tijeras y otras cosas. Son realidades que pasan. ¿Por qué no creamos centros asistenciales que regulen eso y que se maneje con criterio científico? Esas son realidades que pasan en nuestro pueblo y que debemos saber administrar y no escapar a esa realidad refugiándonos en nuestros sentimientos. (…) Yo soy católico apostólico romano y profeso esa religión porque voy a misa, señores, pero exijo de mi Iglesia Católica que se adecue a los tiempos y que evolucione con los tiempos. No puede ella estancarse y desoír los reclamos de una realidad que pasa. (Ciudadano Convencional Francisco Eduardo Rodríguez. Diario de Sesiones, Sesión plenaria, nº 10, 23 de abril de 1992).
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| Nosotros somos Convencionales Constituyentes que, considero, debemos legislar con una absoluta imparcialidad más allá de nuestras creencias o convicciones religiosas, porque lo estamos haciendo es tan igual para aquellos creyentes como para los no creyentes. Y es muy cierto quizás que nuestra civilización y nuestra cultura estén impregnadas profundamente por la civilización cristiana, pero aun así existen muchos paraguayos que a lo mejor no profesan y no concuerdan con esa creencia. Entonces mi primer punto en el sentido de no estar de acuerdo con la supresión de la frase “en general” es desde el momento en que nosotros no podemos en beneficio de los unos legislar en detrimento, en desmedro de los otros. Y así como existan tantos católicos, es muy probable que existan también muchos no católicos a quienes también por igual se les va a aplicar esta Constitución (Ciudadano Convencional Benjamín Maciel Passotti. Diario de Sesiones, Sesión plenaria, nº 10, 23 de abril de 1992). |
Finalmente, en la sesión plenaria nº 11, del 24 de abril de 1992, se adoptó la redacción actual por 101 votos a favor y 81 votos en contra.
La adopción de la expresión “en general”, abrió un gran debate social y mediático sobre sus implicancias. El debate se polarizó y todas las partes manifestaron sus posiciones y sus argumentos. Lo que se señala aquí es que, tanto defensores como opositores de esta formulación, coincidían en que la mencionada expresión justamente abría el debate legislativo sobre la despenalización del aborto, contrariamente a lo que señalan las universidades y el diputado.
La Conferencia Episcopal Paraguay (CEP), junto con otras iglesias y la Universidad Católica de Asunción (UCA), iniciaron una fuerte campaña para solicitar la reconsideración del texto aprobado con el fin de eliminar la expresión “en general”. La UCA llegó a enviar cartas a convencionales que también eran docentes para “sugerirles” que debían renunciar a sus cargos por haber votado por la inclusión de esta expresión.
Este texto, como reconocen sus defensores, abre la posibilidad de la legalización del aborto, por lo menos en algunos casos[iv].
Posteriormente, fue publicada una carta abierta titulada “Carta de los obispos del Paraguay al Pueblo”, que señalaba:
Pensamos, teniendo presente la discusión que se realizó en la Asamblea Nacional Constituyente, que el artículo 4, tal como fuera aprobado, abre la puerta a futuras leyes que podrían atentar contra el fundamental derecho a la vida de toda persona humana[v].
Obviamente, cuando hablan de las leyes, se refieren a la posibilidad de despenalizar el aborto.
Quienes estaban en contra de la redacción adoptada coincidían en que esta expresión abría la posibilidad de un futuro debate legislativo sobre el tema
Cuando se dice que se defenderá la vida “en general”, el término da lugar a que pueda haber excepciones. O sea, que el aborto puede llegar a ser permitido (Dra. Julia Rivarola)[vi].
Pero ahora nos sorprendimos que la Comisión Redactora haya puesto el término “en general”, dando lugar a que pueda haber excepciones. De esta manera, se puede implementar la ley del aborto, la eutanasia. (Dra. Stella Ortiz de Zarza)[vii].
En primer término quedó muy claro que al consagrar la ya famosa frase “en general”, jurídicamente hablando, significa que podrá haber una excepción al derecho a la vida, que desde la concepción deben tener todos los seres humanos. Los que opinan lo contrario son sencilla y llanamente unos incautos e ingenuos, para pensar lo mejor (Arsenio Ocampos)[viii].
La redacción deja un atajo para una eventual positivación jurídica (Nicanor Duarte Frutos, Subsecretario de Culto)[ix].
Consideramos que el mismo posibilita que en el futuro el aborto sea legalizado (Coordinadora de Iglesias Cristianas)[x].
Los constituyentes han dado su aprobación a un artículo que, aunque manifiesta el propósito de consagrar el derecho a la vida, lo hace con una ambigüedad a todas luces deliberada, para permitir en el futuro una legislación favorable al aborto (Conferencia Episcopal del Paraguay)[xi].
En este sentido, queda claro que todas las partes coincidían que la redacción adoptada no es un obstáculo para un debate legislativo sobre la despenalización del aborto, contrariamente a lo que se ha señalado recientemente.
Tal como se ha señalado precedentemente, la redacción del artículo 4 adopta la misma cláusula que la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
Baby boy vs. Estados Unidos (1981)
Uno de los primeros antecedentes de interpretación del derecho a la vida en la CADH ocurrió en el año 1981, en el caso conocido como “Baby boy vs. Estados Unidos”[xii]. En este caso, la organización Catholics for Christian Political Action interpuso una petición ante la CIDH por el procesamiento de un médico que había practicado un aborto a una chica de 17 años. En primera instancia, el médico había sido condenado por homicidio no premeditado y posteriormente absuelto, en grado de apelación.
Los peticionantes afirmaron que hubo una violación del artículo 4, interpretando que el derecho a la vida inicia en el momento de la concepción. La CIDH concluyó que esta interpretación era incorrecta
A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula “en general, desde el momento de la concepción” son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta “desde el momento de la concepción”, que aparece repetida muchas veces en el documento de los peticionarios (Resolución nº 23/81, párrafo 30).
Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica (2012).
Este caso se relaciona con los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica el 15 de marzo de 2000, mediante la cual se prohibió la fecundación in vitro (FIV), por considerarse que se violaba el derecho a la vida, que se consideró un derecho absoluto, dando a los óvulos fecundados el status de persona. Es así que uno de los temas abordados por la Corte IDH ha sido la interpretación del artículo 4.1 de la CADH. Sobre el particular
La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general[xiii].
En síntesis, el órgano de interpretación de la CADH, sobre el artículo 4, cuyo texto es idéntico al artículo 4 de la CN, ha concluido que la protección del derecho a la vida no es absoluta y permite la introducción de excepciones, como podría ser la despenalización del aborto bajo ciertos supuestos.
Concluyendo
Repasando los antecedentes de debate constitucional, del debate social de la época y de diversas interpretaciones a la expresión “en general”, se puede concluir que se encuentra abierta la posibilidad constitucional para que en Paraguay se debata una legislación menos restrictiva para la interrupción voluntaria del embarazo.
Ante los diversos casos que la realidad presenta y las altas tasas de muerte de mujeres por causas del embarazo, parto y puerperio, el debate sobre la despenalización no sólo es constitucionalmente posible, sino que es necesario. No hacerlo significa seguir exponiendo a la muerte a miles de niñas, adolescentes y mujeres paraguayas.
[i] Abogada. Activista feminista y de derechos humanos. La autora agradece la colaboración del Centro de Documentación y Estudios para la elaboración de este documento. En particular, agradece la colaboración de Ofelia Martínez en la búsqueda de archivos de prensa.
[ii] “Universidades alegan inconstitucionalidad del aborto y la eutanasia”. Diario Última Hora, 5 de abril de 2015 [disponible en línea] http://m.ultimahora.com/universidades-alegan-inconstitucionalidad-aborto-y-eutanasia-n885373.html [consultado el 15 de abril de 2015].
[iii] Diputado Eber Ovelar: “El Ministerio de la Mujer fue la que ya tomó postura por la despenalización del aborto”. Revista Zeta, 4 de abril de 2015 [disponible en línea] http://revistazeta.com.py/articulos/leer/158-diputado-eber-ovelar—el-ministerio-de-la-mujer-fue-la-que-ya-tomo-postura-por-la-despenalizacion-del-aborto.html [consultado el 15 de abril de 2015].
[iv] Carta de la UNA a docentes , firmado por el Pbro. Dr. Juan Oscar Usher, Rector de la UCA, 13 de mayo de 1992.
[v] “Carta de los obispos del Paraguay al Pueblo” Diario Hoy, 27 de mayo de 1992.
[vi] “Aborto es incoherente, según el punto de vista médico”. Diario ABC Color, 22 de marzo de 1992, página 37.
[vii] “Aspiran a defensa de la vida desde la concepción”. Diario ABC Color, 29 de marzo de 1992, página 36.
[viii] “En general el aborto, o el aborto en general”. Diario Hoy, 2 de mayo de 1992. Página 4.
[ix] “La constitución no apuesta por la vida”. Diario Hoy, 2 de mayo de 1992. Página 25.
[x] “Quieren revisión de la norma”. Diario Noticias, Suplemento Especial, 9 de mayo de 1992. Página 4.
[xi] “CEP afirma que hay vía libre al aborto”. Diario Noticias, 10 de mayo de 1992. Página 4.
[xii] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Resolución nº 23/81, caso nº 2141 [disponible en línea] https://www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm [consultado el 10 de mayo de 2015].
[xiii] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 264.
Por Lourdes Barboza // Desde hace semanas, los medios periodísticos y las redes sociales, resultan el escenario de la indignación ciudadana surgida a partir de la noticia acerca de una niña de 10 años, abusada sexualmente por el padrastro, y embarazada como resultado de este abuso sexual y de la inacción que se produjo anteriormente en relación al mismo. Desde estas líneas, he querido sumarme al análisis, principalmente de mis colegas defensores/as de los derechos de niños, niñas y adolescentes, con estos aportes, dirigidos a responder a la pregunta: ¿Que debemos hacer en este caso, en lo referente a la protección de la niña victimizada? Es posible, que en muchos aspectos, esta pregunta ya se encuentre contestada, sin embargo, acerco estas reflexiones para lo que puedan ser útiles.
El caso:
El caso se dio a conocer periodísticamente, luego de la detección del embarazo de la niña por parte de un servicio público de salud la Ciudad de Asunción, donde habría acudido la misma. A partir de ese momento, se entiende que se realizó la derivación penal y la prensa dio continuidad a la noticia, informando que la misma fue víctima de abuso sexual por parte de su padrastro. Igualmente, se pudo saber que ya años antes, o sea cuando la niña tenía 8 o 9 años, la madre de la misma y concubina del abusador, había presentado una denuncia ante la Fiscalía competente sobre un posible abuso sexual de su hija, de parte de dicho padrastro.
Para ese momento se había instalado un debate en los medios de prensa y las redes sociales, acerca del caso de la niña, su inmenso desamparo, la inacción de la justicia, la frecuencia de casos como este, la naturalización del abuso sexual a niñas y niños, la falta de educación sexual de las niñas, la actuación de las madres en los abusos intrafamiliares cometidos por padres y padrastros, la impunidad de los abusadores, los factores culturales que determinan la intervención oculta de los órganos públicos torciendo las disposiciones de la ley, y por supuesto, la intervención que a partir de ese momento se debía dar con relación a la niña.
A esto se sumaba, la privación de libertad de la madre de la niña, resuelta por la justicia y la condición de prófugo del abusador, que había logrado huir. La niña quedó de este modo bajo tutela del Estado, con lo que se inicio el planteamiento de cuál sería la medida correcta, conforme a sus derechos y en relación al embarazo al que estaba sometida como resultado del abuso sexual sufrido.
En relación a este último aspecto, surgió el planteamiento necesario tomar una medida urgente en relación al embarazo de la niña, dado que desde el primer momento de la detección del embarazo, los profesionales de salud señalaron el alto riesgo que este implicaba para la vida de la niña.
Estas circunstancias, llevaron el análisis que ocupa el centro de las opiniones actualmente, como foco inmediato de la intervención, preguntas acerca de la pertinencia o no del aborto o sea la interrupción forzosa del embarazo, como acción adecuada para precautelar el derecho a la vida y la salud de la niña, son las que se consideran.
De inicio, es importante poner en contexto esta interrogante, en el escenario total de la intervención que corresponde en este caso, donde este asunto, deberá resolverse de manera inmediata, pero como punto de partida de la definición de acciones de garantía y restitución de derechos, acompañamiento y apoyo a la niña, que deberán preverse sea que se determine o no la interrupción del embarazo. Dicho en otras palabras, la intervención en el caso que afecta a la niña y sus derechos, es y será más amplia que está sola decisión, si bien la misma reviste un carácter urgente en este momento, y forma parte de ese escenario mayor.
En este sentido y solo a modo de orientar un análisis de derechos de este caso, más amplia que la decisión de los pasos procesales, es necesario partir de la identificación de los derechos violados a esta niña, en la acción posible ante estos, lo cual a su vez determina, los órganos competentes para brindar cada atención concreta.
Desde ya sabemos, que la intervención enfocada desde los derechos del niño, implica acciones integrales, que apunten a todos los aspectos del ser humano y que se dirijan en conjunto a restituir, proteger, precautelar, garantizar , derechos.
Los derechos violados:
Independientemente de otros derechos que podrían haber sido violados a la niña, antes del abuso sexual y a lo largo de sus 10 años de vida, colocándola en condiciones de vulnerabilidad, inclusive anteriores al abuso, lo cual no conocemos, en este caso pero es común detectar en los casos de abuso sexual intrafamiliar , se identifica en este caso, la violación de un derecho garantizado por la CDNA*1, Ley Nº 59/90 en el Paraguay, que establece en su artículo 19, parte 1 : “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
Efectivamente existen medidas legislativas a nivel interno, orientadas en el sentido de esta disposición, considerando que el abuso sexual de niños /as se encuentra penalizado en el Código Penal e , igualmente el Código de la Niñez y la Adolescencia, ha establecido mecanismos de protección efectiva , entre otros, a través del artículo 5 referente a la obligación de denunciar, y en las disposiciones referentes a los órganos competentes para la protección de niñas, niños y adolescentes tanto de la jurisdicción especializada , como de los niveles administrativos – sociales.
Sin embargo, en este caso concreto, estos dispositivos han fallado, o no se han activado, o han resultado insuficientes, por las razones y responsabilidades que toque a cada cual. Nada resultó, para:
Finalmente, será posible identificar a muchos otros derechos violados o negados en este caso , ya que tratándose de derechos del niño hablamos de derechos humanos, lo cual implica la interrelación de estos derechos, al punto que la violación o negación de unos implica generalmente la afectación de otros. Pero a objeto de determinar las acciones a realizar, se hace necesario orientar la intervención, en base a los derechos violados o negados que han ameritado la denuncia del caso.
El recurso que proporciona la producción doctrinal surgida del Comité de Derechos del Niño de Ginebra, las decisiones de organismos supranacionales, incluyendo los de carácter Regional como la CIDH y la Corte IDH en casos que afectan a niños, niñas y adolescentes y sus derechos, pueden ser útiles al momento de analizar el alcance de los derechos en juego.
La intervención:
Con posterioridad a la primera detección fallida, se operó una segunda detección del caso, con el diagnóstico de embarazo de la niña, se entiende que entonces se dio la derivación penal que corresponde por parte de los órganos de salud, si no fue así, nuevamente se ha violado el derecho a la protección contra el abuso sexual de la niña y la obligación de denunciar del artículo 5 de CNA, por parte de los profesionales y servicios intervinientes. Esta detección es la que tiene como resultado actualmente, la investigación penal abierta en torno a los delitos o crímenes que se configuren por las conductas desplegadas contra esta niña por el abusador sexual, cómplice y encubridores en su caso, Así mismo, la niña, en su condición de víctima del delito, tiene derecho a una intervención del Estado tendiente a protegerla de la revictimizacion, garantizar su acceso a justicia y reparación, así como todo otro derecho que pueda estar violado o en riesgo como resultado del hecho punible.
Sin embargo, al tratarse de una niña victimizada por un delito que involucra también a su madre, es el Estado el que asume su tutela y en consecuencia, es la Jurisdicción Especializada, la que va determinando, a través de la actuación del defensor del niño y de las determinaciones del juez de la niñez y la adolescencia, la intervención a llevarse a cabo en relación a la atención de la niña. Por supuesto, para tomar estas decisiones, requiere de las opiniones y orientaciones de los profesionales especializados de otras disciplinas que acompañan a la niña.
En este sentido, la atención a ser brindada para garantizar los derechos de la niña, a partir de ahora, no puede ser otra que la de una atención integral , dirigida a la necesaria restitución de las condiciones de derecho violadas, o acceso a los derechos negados, y en que tenga como para la intervención, las disposiciones de la CDN que hacen referencia a los principios de : interés superior del niño articulo 3, vida, supervivencia y desarrollo, articulo 6, no discriminación, articulo 2 y 12 respeto de las opiniones del niño, participación. Como también, el artículo 4, que apunta a dar efectividad a los derechos.
En este marco, la intervención actual en relación a la situación de la niña, mas allá de la investigación penal para la persecución y sanción del o los responsables del abuso sexual del que fuera víctima, debe contemplar acciones, actuaciones y decisiones, en los siguientes aspectos que hacen a la atención de las personas victimizadas por los delitos, tomando especiales recaudos en su condición de niña victimizada:
Evaluación de riesgos que corre la niña victimizada; ante cada acción que se decida realizar, tratando de identificar los impactos que estas acciones o actuaciones tendrán en relación a la vida, la seguridad, la salud y el desarrollo de la niña victimizada. Está a cargo de los órganos e instituciones intervinientes (salud, protección), conducidas por el Juez a cargo y si el riesgo pudiera originarse como resultado de la actuaciones de persecución y sanción, a cargo del fiscal.
Atención médica y psicológica: dirigida a garantizar la vida y la salud de la niña sometida a un embarazo de alto riesgo, para lo cual se deben tomar todas las medidas pertinentes, recomendadas por los especialistas. En este punto, se sucita el debate actual acerca de la necesidad o no de la interrupción forzosa del embarazo al que está sometida la niña ( como resultado del abuso sexual y de la inacción del Estado en la primera denuncia de este abuso), lo cual debe determinarse de modo urgente, dado el avance del embarazo, en base a los criterios de especialistas competentes, con criterios científicos, sin referencia a ninguna religión o credo, conforme se requiere para la toma de decisiones, por parte de un poder público en un Estado laico y social de derecho y por supuesto, en base a la ley, que considera que :“… no obra antijurídicamente el que produjera indirectamente la muerte de un feto, si esto según los conocimientos y las experiencias del arte medico, fuera necesario para proteger de un peligro serio la vida de la madre”, que en este caso es la niña*2.
Es imperioso que se tome una decisión en este sentido, el Estado a través de sus servicios de salud y la justicia, deben poner en primer lugar el interés de esta niña victimizada, por el abusador y revictimizada por el propio Estado que ya ha incurrido en responsabilidad y no puede seguir haciéndolo. Ante la presión del debate sobre el aborto, que en este caso concreto, no está implicado en la decisión a tomar, ya que el aborto para esta niña está permitido por la ley, faltaría saber es lo pertinente para su vida y su salud, lo que podría realizarse a través de una consulta urgente a una junta médica, tal como se está proponiendo. Sería bueno que también pueda contarse con la opinión de profesionales de salud mental, pero todo esto sin demora. Recabando del modo pertinente la opinión de la niña y teniéndola en cuenta en todo lo posible.
Una vez decidido este aspecto, se debe contar también con un plan de salud integral, para la recuperación plena de la niña y en caso de prosperar su embarazo, con un plan de cuidado y control. La utilización de la expresión “ plan” de ningún modo implica que se requieran documentaciones burocraticas, al contrario requiere, conocer que se hará, para que se hará, quien lo hará, como lo hará, cuando lo hará y establecer compromisos a ser monitoreados y evaluados en forma permanente.
Atención social: Lo cual implica el sistema de albergue y cuidados que se brindará a la niña, hasta su recuperación y aun con posterioridad a la misma, apoyándola en los aspectos que hacen a su educación, crianza, vínculos familiares protectores y seguros, proyecto de vida, reinserción comunitaria, entre otros. Todo lo cual debe ser preparado y trabajado con participación de la propia niña. En este ámbito de acción, debe considerarse especialmente el derecho de la niña a vivir y desarrollarse en una familia, para lo cual se deberá valorar los aspectos actualmente en sospecha en relación a la madre ( lo que estará a cargo de la investigación penal y sus responsables) y en su caso la existencia de otros familiares que puedan brindarle la adecuada protección . De no ser posible en el ámbito de su familia biológica nuclear o ampliada, deben considerarse otras alternativas de familia para ella, aun sabiendo lo difícil que resulta contar con estas opciones ya que en ninguna caso debería
permitirse que la niña quede institucionalizada, como resultado de la intervención.
Atención Jurídica/Legal: Acceso a la justicia para todos los aspectos que sean necesarios a fin de formalizar las decisiones que sean llevadas adelante en los demás aspectos de su atención, la posibilidad de emitir opinión ante la justicia de un modo no revictimizante y obtener la consideración de sus opiniones por parte de los órganos judiciales intervinientes. Igualmente, en este caso se deben establecer las responsabilidades institucionales y personales de quienes han impedido por acción u omisión, que esta niña acceda a justicia oportuna, presentar las acciones judiciales necesarias para que los daños que le han ocasionado estas acciones u omisiones le sean reparados.
Finalmente, no se puede desviar la intervención de este caso hacia asuntos que no tienen relación directa con lo que aconteció o lo que queda por hacer, la intervención debe ser urgente, pertinente y eficaz, ninguna acción, para restituirle o resguardarle derechos puede encararse a partir de la violación o la negación de otros, salvo por circunstancias que puedan atentar contra la propia niña y sus derechos, lo cual debe ser debidamente justificado.
Aliento con todas mis fuerzas a las/los colegas que tienen altas funciones públicas y competencias en este caso y en otros similares que surgen a diario, a tomar las decisiones que sean necesarias, sin dejarse influenciar por otra cosa que no sea resguardar la vida, la dignidad e integridad, que le queda a esta niña, no obstante el hecho criminal del abuso sexual, que habitualmente aniquila en sus víctimas estos aspectos de la existencia, garantizados como derechos.
Ojalá no tiemblen las manos de los y las colegas que tienen a su cargo la decisión en este caso, para decidir a favor de la niña, sin más objetivo que satisfacer sus derechos y hacer honor al juramento de defender la justicia, habiendo a un lado argumentos surgidos posiciones que no tienen origen ni relación directa con el derecho de esta niña a su vida presente y a su proyecto de vida futura.
Es de esperar también, que la intervención en este caso, tan connotado, sirva para proteger a esta niña y para repararle los daños sufridos hasta donde sea posible, sirviendo ejemplificadoramente para otros casos similares y ayudando a levantar el velo de impunidad, que hasta hoy esconde a los responsables de otros casos de abuso sexual que han terminado con la vida de muchas niñas de nuestro país.
*1 Convección de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño.
*2 Artículo 109 inciso 4º, Ley 3.44./08 que modifica el Código Penal.
Lourdes Barboza es abogada y docente, especialista en derechos de niñas, niños y adolescentes.
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